植德写意丨想要科创板上市，你的专利体检合格了吗?​

可见，科创板IPO上市中发明专利成为“硬核”指标，而科创板上市审核中对知识产权的审查越来越严格。

就在6月5日科创板上市委发布的审议公告中[1]，又一家生物医药企业前沿生物药业被暂缓审议，涉及核心技术专利到期的问题；而另一家企业上海凯赛生物虽然获得上市发行的同意，但此前上市委问询中同样提出了知识产权问题。

在生物医药、健康医疗领域，专利作为创新企业知识产权的主要表现形式，也是企业技术先进性、科创属性的重要体现。而在以往，投融资机构及企业自身对知识产权的认识和重视程度都不够充分，由此在科创板上市申报过程中遇到了一系列的问题。

以下总结了近期科创板上市申报过程中，上市委对申报企业针对专利相关的“灵魂拷问”

发行人较多商标、专利来源于关联方的无偿转让，多项核心技术涉及专利为继受取得，上述知识产权在发行人生产经营中的作用、对发行人业绩的贡献程度，在核心技术或产品、服务中的运用情况？主要知识产权的形成过程，知识产权归属是否存在纠纷？

发行人专利取得时间较早，报告期内只申请并授权1项发明专利、以及核心技术所涉及专利多为受让取得的原因？

是否存在与外部科研院所和高校合作开发，说明具体合作情况，发行人合作中所承担的角色与重要程度，合作研发成果的权利归属与使用权约定？

继受取得的具体情况，合作研发成果的权利归属，使用权的具体约定，是否为独占、排他许可，其他共有人授权他人使用研发成果的影响？

核心技术、知识产权、在研项目、标准制定与发行人主营业务的关系？

发行人与可比公司专利数量是否存在重大差异？

发行人研发体系的建立、取得的成果与关联方在研究方向、研发投入、研究成果分布等方面的比较？发行人是否具备独立于关联方的研发能力？

发行人核心专利的来源以及构成，技术属于原始创新、集成创新或引进消化吸收再创新？核心技术与已取得的专利及非专利技术的对应关系？以及在主营业务及产品或服务中的应用？

发行人主要专利的发明人，处于在职、离职状态？说明离职员工去向，主要专利发明人离职对公司研发生产经营的影响，是否存在潜在纠纷？离职员工是否签署《竞业禁止协议》《保密协议》及是否及时向其支付竞业禁止补偿？是否存在核心技术泄密风险？

核心技术人员，其对应的专利申请时间？企业是否具有持续创新的能力？

知识产权截至目前的法律状态，是否存在相关诉讼或仲裁、担保或其他权利限制（保全），是否存在到期注销、终止等异常情况？

请说明报告期内发行人知识产权受到第三方侵权对发行人业务的影响？发行人主营业务相关知识产权的保护制度和执行情况？

发行人与其他合作研发方是否存在共享知识产权的情形？是否存在纠纷或者潜在纠纷，并说明对发行人业务的具体影响？

发行人子公司被起诉专利侵权，说明涉诉的具体原因、赔偿金额、案件进展、发行人是否存在败诉风险、是否对生产经营造成重大影响、发行人的产品或服务是否存在安全隐患？

从以上申报企业遇到的专利相关问题，可以看出科创板IPO对企业专利情况的考查不仅从数量上有硬性规定，对企业专利申请的实质内容、与主营业务的关系、权属关系也有较高要求。

反观这些“小而美”的科创企业，创业发展之初，由于精力、财力的限制，难以建立自己的知识产权部门，尤其缺少本领域专业的知识产权人员，很难建立完善的知识产权制度，对自己创新技术的专利保护难免存在瑕疵。

而对科创企业的投融资，如果在投资之初、科创板申报上市之前，对企业进行全面的专（尽）利（职）体（调）检（查），对其专利问题有全面的了解和认识，那么就可以有的放矢，上市申报之前解决相关问题，从而保障科创板顺利上市，保障投资人的利益。

事实上，上述对申报企业问询的专利相关问题，也正是我们专利尽职调查的主要内容。

对企业专利的尽职调查，主要从对内和对外两个方面进行考查。对内，即对企业自身专利申请的考查；对外，即对竞争对手专利申请的排查，及企业产品技术的可自由实施调查。

对于企业自身的专利申请，从科创板IPO上市的角度，重点考查以下几个方面：

科创属性指标要求为5项以上专利，类型为发明专利，且法律状态为授权有效。

我国专利申请有三种类型，发明、实用新型和外观设计。对于生物医药领域，以发明专利申请为主；对于医疗器械领域，则是以实用新型和发明专利申请为主。

实用新型和发明专利最主要的区别在于一方面是保护期限不同，实用新型专利的保护期限为10年，发明专利的保护期限为20年；另一方面是创造性要求及审查程序不同，实用新型创造性水平要求比发明低很多，实用新型只进行形式审查，而发明专利除了形式审查之外，还需要进行实质审查。实用新型专利相对容易获得授，权从保护期限、保护力度角度来看，发明专利都更胜一筹。对于医疗器械企业，可以采用申请实用新型专利的同时，提交相同技术主题的发明专利申请的策略。

专利数量上，科创板要求的是5项授权的发明专利。据报道，我国目前发明专利申请授权率不到50%，这也意味着，想要达到指标，需要更多发明专利申请，来保障最终授权的数量。

科创板上市对企业专利的要求不只在数量和类型上，还提出了“形成主营业务收入”的要求。顾名思义，即要求企业发明专利申请的保护内容与形成主营业务收入的产品相对应。

实际中经常存在这样的情况，以医疗器械为例，开发早期，企业以产品初期结构申请了专利，随着产品的研发，对产品的某一结构进行了改进或优化，最终以新结构申报注册。而此时，尽管早期产品结构的专利申请获得授权，但其保护范围却无法涵盖结构优化后的产品。按照科创板上市要求，这件专利不属于“形成主营业务收入的专利”。此时，企业需要重新对优化的结构进行专利申请，且不论该专利申请能否获得授权，即便获得授权也需要将近三年的时间，而推迟三年IPO上市带来的经济损失是难以预估的。

因此在专利尽职调查中，就需要对企业专利的权利要求保护范围进行分析，考查其保护的技术是属于哪一产品的技术，进而考查该产品是否为企业主营业务收入的产品。

除了专利、技术与产品的对应关系，专利权归属关系也是考查的重点问题。尤其是对于存在关联交易、license-in、与研究机构合作开发等情况的企业，其核心技术（形成主营业务收入产品的技术）的专利权是否归企业独占所有，是否存在第三方技术依赖。如此前被上市暂缓的艾迪生物，就被问询了与关联方天普生化间是否存在技术依赖的问题。

据悉[1]，前沿生物科创板上市被暂缓审议，核心专利到期是其中一个主要问题，同时上市委还要求前沿生物对其“艾可宁”专利到期后，如何通过新专利实现其承诺的后续预期销售收入做出说明。也就是说，前沿生物需要对“艾可宁”核心专利到期后的专利布局策略阐述清楚。

一个药物通常只有一件保护活性成分的物质专利,如某化学药的化合物专利，称为该药物的核心专利，其特点就是保护力度大、稳定性高，通常是难以规避的，也是阻止仿制药上市的关键所在。此外, 还有一些适应症、制剂组合物、制备方法等技术的外围专利申请，这些企业药物不同技术的专利申请的组合，构成了药品专利的布局。

药品核心专利一旦到期，原研厂家销售收入和利润将成断崖式下跌，称之为专利悬崖现象。而一个全面、合理、完善的专利布局，在核心专利过期后，在一定程度上可以缓和断崖式销售额下滑，延长药品的生命周期，使企业在较长时间内保持高额的销售利润。

而专利的尽职调查不仅仅是对企业已申请专利的调查，更关注企业主营业务产品相关的技术，是否有周全的专利布局。

科创板对企业的定位是“拥有关键核心技术，科技创新能力突出”，获得专利授权在一定程度上代表了科技创新的能力。

专利尽职调查中对专利申请授权前景的考查，也就是对专利申请技术先进性的分析。另一方面，也是考查专利申请获得授权后，其保护范围是否依然能包括 “企业主营业务收入产品相关的技术”。若经过分析后发现专利申请无法获得授权、或授权后的保护范围不包括相关产品的技术，那么该专利申请即使获得授权也不能作为“5项发明专利”指标之一。

专利尽调的意义，就在于尽早发现此类问题，使得企业可以在科创板上市申报之前，有足够的时间，尽可能多的布局主营业务产品相关技术的专利申请，最终达到科创属性指标要求。

在以往的案例中[2]，已有2家企业由于专利诉讼问题导致科创板上市终止：

☹ “苏州敏芯”科创板上市申请之际被爆正涉及专利诉讼。4月30日，上市委公告称，本次上市委审议会议取消审议敏芯发行上市申请。

☹ 2019年11月25日，科创板首批受理企业之一安翰科技终止科创板上市，理由为“鉴于相关诉讼涉及公司主营业务，诉讼周期较长，预计无法在审核时限内彻底解决上述诉讼事项。

专利侵权诉讼中，一方面，专利法第四次修改中提到了“增加侵权赔偿”，若被判侵权成立，将支付高额的赔偿金；另一方面，专利侵权诉讼中被告人通常采取的措施是将涉案专利无效，一来二去，需要耗费高额的费用不说，诉讼周期往往长达好几年，严重延缓IPO上市时间。

引以前车之鉴，投资机构在尽职调查中、以及企业产品上市销售前需做好FTO及专利预警。专利侵权诉讼带来的影响，是投资人在考查被调企业时应该慎重考虑的。

科创板新规发布后，对科创企业知识产权的要求愈发严格,也对有上市计划的科技创新型企业如何进行专利申请布局及专利运营提出了挑战。专利的布局则是需要专业的人员运筹帷幄，才能决胜千里。