张磊｜由审委会决定的案件发回重审后应移送管辖
引 子
今日，山东省临沂市中级人民法院审理的由山东高院发回重审的“二苏故意杀人案”，因被判决死刑、无期徒刑的被告人坚持认为原判决是由临沂中院审判委员会做出的，发回重审不应由临沂中院再审，应当移出临沂，而发生激烈的审辩冲突，导致被告人及辩护人被逼迫拟以“沉默式辩护”对抗，引起法律界的强烈关注。
（山东省临沂二苏案最新消息）
而笔者正在办理的贵州黔东南榕江县法院一审的杨飞云等人涉及恶势力犯罪上诉一案，也存在同样的问题。二审的黔东南州中级法院采纳了辩护律师的意见，以程序违法可能影响公正审判为由，将案件发回榕江县人民法院重新审判。榕江县法院原审的程序违法之处详见此文：张磊｜贵州榕江法院是有多么蔑视刑事诉讼程序
发回重审后，新的问题来了。在原榕江县法院的一审判决书上，明确写明了“经本院审判委员会讨论决定，判决如下”。也就是说，原审的判决是由榕江县法院的审判委员会做出的。而由审判委员会讨论决定的理由是案件疑难、重大、复杂，属于应当由审判委员会讨论决定的案件范围。则重审时仍然应当由审判委员会讨论决定。那么，重新审判时，榕江县法院的审判委员会是否需要回避呢？
（贵州省黔东南州榕江县人民法院）
什么是审判委员会
我们先来看法律规定。《刑事诉讼法》第一百八十五条规定：“合议庭开庭审理并且评议后，应当作出判决。对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行。”据此规定，审判委员会是人民法院的高于合议庭的一级审判组织，并且是该法院的最高审判组织。
根据最高人民法院《关于健全完善人民法院审判委员会工作机制的意见》（法发〔2019〕20号）第6条的规定“审判委员会会议分为全体会议和专业委员会会议。专业委员会会议是审判委员会的一种会议形式和工作方式。中级以上人民法院根据审判工作需要，可以召开刑事审判、民事行政审判等专业委员会会议。”据此规定，只有中级以上人民法院才设立专业委员会会议。那么，作为基层人民法院的榕江县法院的审判委员会只有全体会议一种形式。也就是说，榕江法院对杨飞云等人一案的原审判决，是由榕江县法院审判委员会的全体委员会议做出的。
叁
审判委员会的回避
对于审判委员会及委员的回避，《刑事诉讼法》本身并没有规定。最高人民法院《刑事诉讼法解释》在回避章节第三十七条规定了：“本章所称的审判人员，包括人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和人民陪审员。”也就是说，审判委员会委员的回避，参照其他审判人员的回避规定予以适用。
而对于发回重审案件的审判组织，法律有专门的回避规定。《刑事诉讼法》第二百三十九条规定：“原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。”请注意，此处法条用词是“另行组成合议庭”，只规定了另行组成合议庭，和《刑事诉讼法》没有规定审判委员会委员的回避一样，也没有规定需要另行组成审判委员会。
但是，正如最高法院《刑事诉讼法解释》将审判委员会委员归于回避范围一样，另行组成合议庭的目的在于使原来已经判决过案件的人避免先入为主难以自己纠正自己，此一立法精神在司法解释第二十九条中也得到体现：“参与过本案调查、侦查、审查起诉工作的监察、侦查、检察人员，调至人民法院工作的，不得担任本案的审判人员。”也就是避免先入为主。当然，也应该注意到该二十九条第二款：“在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员，不得再参与本案其他程序的审判。”这里的用词只是“合议庭组成人员或者独任审判员”，而没有提到审判委员会委员。
但是我们并不能因此就得出结论，说审判委员会委员在发回重审后可以不回避。因为一则前述司法解释第三十七条原则性的规定了审判委员会委员属于可以或应当回避的审判人员，二则从回避制度的立法本意看，没有理由在曾决定案件的合议庭应当回避的情况下，曾决定案件的审判委员会（委员）就有超然案外的独特属性而可以不受回避的规制。
问题缘于立法的疏忽
之所以会出现这一问题，首先在于法律规定的粗疏，没有那么精细，没有想到那么具体细致，没有对程序问题事无巨细的做出事先规定；其次在于这种情况相对较少，因为首先需要交由审判委员会讨论的案件本身就是少数，在这少数之中又恰好被发回重审的，就又少之又少了，因此立法时可能就疏忽了对此进行规制。
但是，随着司法实践的发展，现实中由审判委员会讨论决定的案件往往越来越多，随着其基数的增大，相应的被上级法院发回重审的案件则也相应有所增加，这种情况下，如果仍由原做出决定的审判委员会在重新审判中又来做出决定，则会实质性的损害发回重审应更换审判组织的回避原则，因为法的条文固然只是规定了“另行组成合议庭”，但是法的精神却是指需要“更换裁判者”，而当裁判者是审判委员会时，则更换审判委员会就当然是法中之真意所在了。
什么是法的精神
对我以上的论述，可能有法院内部的人士会嗤之以鼻，以他们惯常的对律师的傲慢语气说“那只是你个人的理解（而你的理解是没有权力的，我们法院的理解才是有权力的）”。但是，但是，正如很多法院的法官在不知道是什么心态的支配之下，连再正常不过的法律规定“开庭三日前通知辩护律师”都要生生的错误理解为二日前一样（比如9月8日开庭，则通知的时间至迟为9月4日；但是很多法官却在9月5日通知开庭，还自以为是的以为自己遵守了三日前通知的法律规定）。本律师对由审判委员会决定的案件发回重审后应当更换审判委员会（即移送其他法院管辖）的观点的分析是正确的。此观点已经得到（广义上的）立法支持：
最高人民法院《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条规定：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。”审判委员会讨论决定案件的判决结果属于“审判工作”应该是不会有什么争议的，因为那毫无疑问的就是审判工作。
另外，更明确的是，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》（2021年1月1日实施）第二十条:”有下列情形之一的，不得指令原审人民法院再审：（三）原判决、裁定系经原审人民法院审判委员会讨论作出的；”
虽然这一条规定并不是直接规定在《民事诉讼法》及其司法解释里，但是其立法精神是一目了然的：重审或再审应当更换实质的裁判者。在只涉及人身和财产等民事关系的民事案件审判中，尚且如此；在事关当事人的生命与自由的刑事案件审判中，不更应如此吗？
修法建议
当然，可能有人会说，如果真的全面如此执行此操作，则会增加法院审判的司法成本。此说表面有理，实则不然。因为一则在公平与效率发生冲突的时候，在刑事案件的审判之中，公平应当优先于效率。再则，实际上也并不会增加多少司法成本，因为本身就发回重审了，本来也是要进行重审的，更换一个法院（审判委员会）审理，在总体上其实并没有增加司法成本，无非只是由此法院与由彼法院来审理的问题而已。在可以不总体增加司法成本的情况下，将公正放在突出的位置，真正落实立法精神，将回避制度落到实处，在将原由审判委员会决定的案件发回重审后直接指定其他法院管辖，这样能够在程序公正上极大的提升司法正面形象的事情，何乐而不为呢？我觉得法院没有理由不推行。
另外，可能还会有人说，发回重审后，案件不再经过审判委员会就没有这个问题了。可是，疑难、重大、复杂案件并不会因为发回重审就变得不再疑难、重大、复杂，如果之前的合议庭已经将案件上报由审判委员会决定，则后面的合议庭有什么理由不将案件上报给审判委员会讨论决定呢？
再则，有的人可能还会说，并不是每个审判委员会的委员都参加了决定原审案件结果的审委会会议，那样，由没有参加前次审判委员会会议的人来审判，不就没有问题了吗？此则不然，问题仍然存在，那就是，在按常理理解，审判委员会的召开，作为审判委员会的委员都应参加，如果出现以上恰巧没有参加审委会会议的委员，此时则应当由法院来举证证明，不然，是根本无法消除当事人及辩护人和社会公众的质疑的，与其承受这种举证和质疑，何不移送管辖呢？
而且，一般情况下，院长无疑是会参加审判委员会会议的，当院长作为前一个审判工作的参与人员不得参与下一个审判程序时，最高法院刑事诉讼法解释第十八条的规定就出场了：“有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避或者其他原因，不宜行使管辖权的，可以请求移送上一级人民法院管辖。上一级人民法院可以管辖，也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。”此时，移送管辖，就成了必须。
所以，我建议，在拟议修改《刑事诉讼法》的时候，将“由审判委员会决定的案件发回重审时，上级法院应同时指定其他下级人民法院管辖”列入增加内容，如此规定之后，则刑事审判的回避制度将填补漏洞，得到进一步完善，向着优良之法又更迈进一步。
而起头说到的山东临沂中院审理中的二苏案，以及笔者本人办理的被发回贵州榕江县法院审理的杨飞云案，在当事人及辩护律师提出发回重审后应指定其他法院管辖意见之后，法院应当充分考虑。而办理杨飞云案的当地法院实际上相当重视，已经向上请示，并正在研究是否移送管辖事宜。笔者期待，自己办理的此案，能够成为《刑事诉讼法》前述内容修改的前奏曲，能够成为落实回避之程序公正之法的精神的典型正面案例。
2024年9月3日，北京
end
张磊，青石律师，坚持刑事辩护的理想主义，专注于刑事辩护、死刑辩护、冤案援助纠错和人权保障。电话：13910707905
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